RÉVOLUTION: la composizione negoziata (della crisi d’impresa)

Dalì, “La persistenza della memoria”:

«C’est una révolte?» «Non, Sire, C’est une révolution».

(dialogo tra il re di Francia Luigi XVI e il duca di Liancourt alla notizia della caduta della Bastiglia a Parigi durante la Rivoluzione francese del 1789)

«Il momento migliore per piantare un albero è vent’anni fa.

Il secondo momento migliore è adesso».

(Confucio)

1. L’ITALIA NON ERA PRONTA PER IL CODICE DELLA CRISI

La crisi economica originata dalla pandemia ha obbligato il Governo da un lato a rinviare l’entrata in vigore del Codice della Crisi (prevista per lo scorso mese di settembre), dall’altro ad adottare soluzioni alternative che mitigassero la crisi economica in corso.

In questo contesto si inserisce il Decreto Legge n. 118 del 24 agosto 2021 (rubricato “Misure urgenti in materia di crisi d’impresa e di risanamento aziendale, nonchè ulteriori misure urgenti in materia di giustizia”): “ritenuta la straordinaria necessità e urgenza di introdurre misure di supporto alle imprese per consentire loro di contenere e  superare gli effetti negativi che l’emergenza epidemiologica da SARS-CoV-2  ha prodotto e sta producendo sul tessuto socio-economico nazionale;  considerata, a tal fine, l’esigenza di introdurre  nuovi  strumenti che incentivino le imprese ad individuare le alternative percorribili per la ristrutturazione o il risanamento aziendale e  di  intervenire sugli istituti di soluzione  concordata  della  crisi  per  agevolare l’accesso alle procedure alternative al fallimento esistenti”.

In estrema sintesi, il provvedimento:

i) rinvia l’entrata in vigore del codice della crisi;

ii) introduce la disciplina della procedura di composizione negoziata della crisi;

iii) arreca modifiche alla legge fallimentare;

Per alcune delle norme previste dal decreto-legge, che sarà convertito in legge entro la fine del corrente mese di ottobre, sono già in discussione taluni emendamenti.

I) DIFFERIMENTO DELL’ENTRATA IN VIGORE DEL CODICE DELLA CRISI

In una nota sui “Fallimenti d’impresa in epoca Covid”, Banca d’Italia lancia l’allarme: «la forte contrazione del Pil registrata nel 2020 porterà a un aumento di circa 2.800 fallimenti entro il 2022. Ai circa 2.800 potrebbero aggiungersi altri 3.700 fallimenti del 2020 che non si sono realizzati per gli effetti temporanei della moratoria e delle misure di sostegno. Queste previsioni vanno interpretate con cautela: da un lato, potrebbero essere sottostimate, nella misura in cui la caduta eccezionale del Pil comporterà un aumento maggiore di fallimenti rispetto a quanto stimato da precedenti fasi recessive; dall’altro lato, potrebbero essere sovrastimate se le misure di sostegno adottate e l’intensità della ripresa economica saranno capaci di aiutare le imprese a fronteggiare la difficile fase congiunturale».

L’articolo 1 del decreto differisce al 16 maggio 2022 l’entrata in vigore del Codice della Crisi, ad eccezione del Titolo II, concernente le procedure di allerta e di composizione assistita della crisi, per il quale l’entrata in vigore è rimandata al 31 dicembre 2023[1].

(Va ricordato tuttavia che alcune norme del Codice sono già in vigore dal 16 marzo 2019).

II) LA PROCEDURA DI COMPOSIZIONE NEGOZIATA DELLA CRISI

L’articolo 2 del decreto 118/21 introduce un nuovo istituto, la composizione negoziata per la soluzione della crisi d’impresa, il cui obiettivo è di superare la situazione di squilibrio prima che si arrivi all’insolvenza.

Si tratta di una procedura stragiudiziale, che interviene prima che si verifichi lo stato di insolvenza, a cui partecipa un esperto che affianca – senza sostituirlo – l’imprenditore, a garanzia dei creditori e delle altre parti interessate

La relazione illustrativa del decreto rileva più volte quanto sarebbe difficile, per le aziende, affrontare la crisi indotta dalla pandemia con gli istituti vigenti, riconducibili alla legge fallimentare, non pensata per coniugare la tutela dei creditori con le esigenze della produzione. Inoltre, il ricorso massiccio ad istituti concorsuali potrebbe sottrarre risorse finanziarie al sistema delle imprese, pregiudicando sia le attività imprenditoriali, che gli stessi creditori, complessivamente presi in considerazione.

La composizione negoziata mira al risanamento delle imprese in condizioni di squilibrio patrimoniale o economico-finanziario che hanno le potenzialità necessarie per restare sul mercato, anche mediante la cessione dell’azienda o di un ramo di essa.

Il nuovo istituto della composizione negoziata avrà con tutta probabilità una larga applicazione, sicché merita alcuni approfondimenti che saranno portati nella presenta nota e nelle successive newsletters.

III) MODIFICHE ALLA LEGGE FALLIMENTARE

L’articolo 20, comma 1, del decreto apporta modifiche alla legge fallimentare intervenendo principalmente sulla disciplina del concordato preventivo e degli accordi di ristrutturazione dei debiti. Nello specifico le modifiche intervengono sulle norme relative:

• all’omologazione del concordato preventivo e degli accordi di ristrutturazione, nonché sulla disciplina inerente ai casi di modifiche sostanziali ai piani di ristrutturazione dei debiti che si rendano necessarie, ai fini dell’omologazione dell’accordo;
• al finanziamento della continuità aziendale nell’ambito delle procedure di concordato o di accordo di ristrutturazione, prevedendo che il tribunale possa autorizzare il pagamento delle retribuzioni dei lavoratori in relazione a mensilità antecedenti al deposito del ricorso per concordato e prevedendo misure che consentano la prosecuzione dei pagamenti dei contratti di mutuo garantiti da ipoteca sui beni utilizzati per la continuità aziendale;
• al concordato con continuità aziendale: viene estesa a due anni la durata della moratoria per il pagamento dei creditori muniti di privilegio, pegno o ipoteca, eventualmente prevista dal piano di concordato.

L’articolo 20 prevede inoltre l’inserimento nella legge fallimentare:

• della disciplina degli accordi di ristrutturazione ad efficacia estesa;
• della nuova disciplina della convenzione in moratoria;
• degli accordi di ristrutturazione agevolati.

– A tali istituti viene estesa la disciplina penale recata dalla legge fallimentare.

Si tratta di istituti già disciplinati dal Codice della Crisi. Con la loro introduzione nella legge fallimentare se ne anticipa, di fatto, l’entrata in vigore (i commi 2 e 3 dell’art. 20 recano disposizioni sui termini per l’applicabilità delle norme in esame).

2. LA COMPOSIZIONE NEGOZIATA DELLA CRISI: la gestione dell’impresa nel corso delle trattative

Come anticipato, il decreto introduce la procedura di composizione negoziata della crisi, nuovo istituto volontario, cui si accede tramite una (istituenda) piattaforma telematica nazionale. All’imprenditore viene affiancata la figura di un esperto terzo e indipendente per agevolare, in maniera riservata, le trattative con i creditori.

Il decreto-legge disciplina le possibili soluzioni adottabili in esito alla procedura, prevedendo, fra le altre, nel caso di mancata individuazione di una soluzione idonea al superamento della crisi la possibilità per l’imprenditore di presentare una proposta di concordato per cessione di beni unitamente al piano di liquidazione, il c.d. concordato semplificato per la liquidazione del patrimonio (artt. 2- 19).

Nello specifico, nel presente contributo, vedremo gli aspetti relativi alla gestione dell’impresa nel corso delle trattative.

2.1 IL RAPPORTO FRA L’IMPRENDITORE E L’ESPERTO

L’articolo 9 del decreto disciplina la gestione dell’impresa in crisi in pendenza delle trattative con i creditori, con particolare riferimento ai rapporti tra l’imprenditore e l’esperto: uno dei temi che probabilmente nell’applicazione del nuovo istituto causerà non pochi problemi.

Il principio cardine di tale rapporto è che l’esperto non si sostituisce all’imprenditore, il quale mantiene la gestione ordinaria e straordinaria dell’impresa (art. 9, comma 1): come indicato nella Relazione illustrativa “l’istanza di nomina dell’esperto non apre il concorso dei creditori e non determina alcuno spossessamento del patrimonio dell’imprenditore”.

Affiancandosi all’imprenditore, l’esperto viene nominato per (cercare di) perseguire il risanamento dell’impresa; a tal fine, agevola le trattative tra l’imprenditore stesso, i creditori ed eventuali altri soggetti interessati, onde individuare una soluzione per il superamento della situazione di squilibrio patrimoniale o economico-finanziario che ne rendono probabile la crisi o l’insolvenza (art. 2, comma 1).

L’imprenditore, quindi, per tutta la durata della nuova procedura di composizione negoziata, può seguire personalmente le trattative, anche con l’ausilio dei propri consulenti. L’esperto, d’altro canto, assiste l’imprenditore nel dialogo con i creditori e le altre parti interessate: la sua figura, in forza della terzietà ed indipendenza, dovrebbe fornire ai creditori e alle parti interessate un maggiore affidamento sull’assenza di intenti dilatori o poco trasparenti dell’imprenditore in crisi, essendo chiamato a verificare

• la funzionalità delle trattative rispetto al risanamento e
• l’assenza di atti pregiudizievoli per i creditori.

Ove sussista probabilità di insolvenza la gestione dell’impresa da parte dell’imprenditore deve essere portata avanti in modo da evitare pregiudizio alla sostenibilità economica e finanziaria dell’attività (art. 9, comma 1, secondo periodo).

Più in generale, il rapporto tra l’imprenditore e l’esperto, al pari del rapporto con tutte le parti coinvolte nelle trattative, dovrà essere improntato ai principi di buona fede e correttezza: l’imprenditore ha il dovere di rappresentare la propria situazione all’esperto (oltre che ai creditori e agli altri soggetti interessati) in modo completo e trasparente e di gestire il patrimonio e l’impresa senza pregiudicare ingiustamente gli interessi dei creditori (comma 5).

In tale ottica, da un lato l’imprenditore dovrà fornire all’esperto tutte le informazioni utili o necessarie all’espletamento del proprio incarico, dall’altro l’esperto dovrà operare in modo professionale, riservato, imparziale e indipendente (art. 4): ciò dovrebbe essere garanzia per l’imprenditore che le informazioni date all’esperto non siano utilizzate impropriamente e fuoriescano dal perimetro della composizione negoziata.

2.2 I DOVERI DELL’IMPRENDITORE E DELL’ESPERTO

Il d.l. 118 disciplina alcuni aspetti riguardanti il rapporto tra l’imprenditore e l’esperto, imponendo precisi doveri.

Il comma 2 dell’art. 9 dispone che l’imprenditore debba informare preventivamente l’esperto del compimento di atti di straordinaria amministrazione, nonché dell’esecuzione di pagamenti che non sono coerenti rispetto alle trattative o alle prospettive di risanamento.

Riguardo i pagamenti la loro “non coerenza” andrà valutata caso per caso, in relazione sia allo stato delle negoziazioni in essere con i creditori sia alle concrete possibilità di risanamento dell’impresa e quindi di uscita dallo stato di crisi della stessa.

In ogni caso è certamente auspicabile che l’imprenditore coinvolga ab ovo i propri consulenti di fiducia nel rapporto con l’esperto, per instaurare una fattiva interlocuzione volta ad evitare da un lato il compimento di atti non consentiti dalla norma, dall’altro le relative responsabilità in capo all’imprenditore.

I commi 3, 4 e 5 stabiliscono quali siano i doveri dell’esperto nella fase delle trattative in relazione agli atti che l’imprenditore sta per compiere.

L’esperto anzitutto deve segnalare per iscritto all’imprenditore e all’organo di controllo (se nominato) l’atto che ritiene possa arrecare pregiudizio (i) ai creditori, (ii) alle trattative o (iii) alle prospettive di risanamento.

Allorquando l’imprenditore, nonostante la predetta segnalazione, ritenga ugualmente di compiere l’atto, l’esperto può iscrivere il proprio dissenso nel registro delle imprese nei successivi dieci giorni. Tale facoltà diviene invece un preciso dovere allorquando l’atto compiuto pregiudica gli interessi dei creditori.

La segnalazione dell’esperto, pertanto, ha la valenza di potenziale deterrente nei confronti dell’imprenditore dal compiere atti ritenuti lesivi dell’interesse dei creditori sociali ovvero delle trattative in corso o ancora delle prospettive di risanamento.

Risulta evidente che potrebbero sorgere responsabilità anche in capo all’organo di controllo, ancora più dopo l’eventuale fallimento della società debitrice, laddove – a seguito della manifestazione di dissenso da parte dell’esperto – i sindaci non abbiano provveduto a segnalare al tribunale l’irregolarità di gestione compiuta (ex art. 2409 c.c.).

L’iscrizione del dissenso dell’esperto nel registro delle imprese – che è una facoltà nel caso in cui l’atto sia compiuto dall’imprenditore nonostante la segnalazione ma un obbligo nel caso in cui l’atto pregiudichi gli interessi dei creditori – ha la funzione, invece, di notiziare i creditori del compimento di atti potenzialmente dannosi, con le conseguenze sopra enunciate laddove posti in essere ugualmente dall’imprenditore. Interessante sarà poi vedere il comportamento di alcuni creditori a seguito di tali iscrizioni (per esempio gli istituti di credito in relazione alle linee di credito da rinnovare in favore dell’impresa debitrice).

Nel caso di concessione delle misure protettive o cautelari (artt. 6 e 7) l’iscrizione del dissenso dell’esperto rende obbligatorio per l’esperto inviare al tribunale la segnalazione prevista dall’articolo 7 comma 6: il giudice che ha emesso le misure così potrà, sentite le parti interessate, (i) revocare le misure stesse o (ii) abbreviarne la durata quando esse non soddisfino l’obbiettivo di assicurare il buon esito delle trattative o appaiono sproporzionate rispetto al pregiudizio arrecato ai creditori.

2.3 L’AUTORIZZAZIONE DEL TRIBUNALE AL COMPIMENTO DI DETERMINATI ATTI 

Il debitore non ha solo un preciso dovere di informare l’esperto degli atti e pagamenti di cui all’art. 9, comma 2, ma per alcuni atti, sottoinsieme della più ampia (e generica) categoria di cui alla suddetta norma, deve anche previamente richiedere al tribunale competente la relativa autorizzazione.

Tali atti sono partitamente elencati all’art. 10:

• finanziamenti prededucibili dall’esterno (tipicamente dagli istituti di credito) o dai soci ovvero da parte di una o più società appartenenti ad un gruppo sottoposto alla direzione e coordinamento di una società, ente o di una persona fisica;
• trasferimento, in qualunque forma, dell’azienda o di uno o più rami d’azienda senza gli effetti di cui all’art. 2560 comma 2 c.c. – e quindi senza il rischio che l’acquirente risponda solidalmente dei debiti sociali insieme all’alienante (al pari quindi di una cessione nell’ambito di una procedura di cui agli artt. 105 comma 4 e 182 comma 5 l.f.) – ma facendo salve a tutela dei lavoratori le disposizioni di cui all’art. 2112 c.c..

Il tribunale dovrà verificare la funzionalità di questi atti rispetto alla (i) continuità aziendale ed alla (ii) miglior soddisfazione dei creditori. Gli atti autorizzati dal tribunale conservano i propri effetti anche laddove in un momento successivo alla composizione negoziata la società debitrice avesse ad accedere ad una procedura concorsuale (art. 12, comma 1).

2.4         LA RINEGOZIAZIONE DEI CONTRATTI

Nell’ambito della gestione dell’impresa durante la fase delle trattative v’è un ulteriore strumento, la cui importanza va sottolineata e che potrà risultare molto efficace per spingere le imprese in crisi ad accedere alla procedura di negoziazione assistita: la possibilità per l’esperto di rinegoziare i contratti ad esecuzione continuata, periodica o differita se la prestazione è divenuta eccessivamente onerosa per effetto della pandemia da SARS-Covid (a quanto consta, peraltro, è l’unica menzione espressa della pandemia nell’articolato del d.l.).

Il comma 2 dell’art. 10 prevede a riguardo che l’esperto possa invitare le parti a rideterminare, secondo buona fede, il contenuto dei suddetti contratti: rideterminazione che dovrà avvenire alla luce del principio di equità.

La norma prevede che, in mancanza di accordo, su domanda dell’imprenditore, il tribunale, acquisito il parere dell’esperto e tenuto conto delle ragioni dell’altro contraente, può rideterminare equamente le condizioni del contratto, per il periodo strettamente necessario e come misura indispensabile ad assicurare la continuità aziendale. Se accoglie la domanda il tribunale assicura l’equilibrio tra le prestazioni anche stabilendo la corresponsione di un indennizzo, la cui misura è rimessa alla discrezione del tribunale stesso (non individuando la norma criteri specifici per la sua determinazione).

Sempre al fine di evitare l’insorgenza di possibili pregiudizi per i lavoratori, è previsto che le disposizioni di cui al medesimo comma 2 non si applichino alle prestazioni oggetto di contratti di lavoro dipendente.

Gli effetti del Covid-19 sui contratti stipulati ante emergenza pandemica andranno necessariamente valutati caso per caso, tenuto conto della pluralità di fattori in gioco, come i fatti portati a sostegno del ritardo e/o dell’inadempimento contrattuale, l’incidenza specifica degli stessi sulla prestazione, l’assenza di soluzioni alternative per l’adempimento. Il tutto in una logica di cooperazione delle parti che dovranno assumere comportamenti adeguati alla peculiarità del momento, finalizzati a garantire il giusto equilibrio tra interessi opposti, evitando di incorrere in condotte meramente opportunistiche.

Lo stesso Giudice adito dovrà tenere conto, e bilanciare ispirandosi al principio dell’equità, la posizione del creditore e quella del debitore: in particolare dovrà valutare la rilevanza dell’impatto che la pandemia ed i conseguenti provvedimenti governativi e regionali hanno avuto sull’andamento degli affari del debitore.

3. SIAMO PRONTI ALLA (NECESSARIA) RIVOLUZIONE CULTURALE?

Misureremo con il passar del tempo il successo e la funzionalità allo scopo delle nuove misure urgenti introdotte dal decreto e legate alla crisi. Fin d’ora tuttavia si può prevedere una sua larga applicazione.

Sarà necessaria una nuova cultura.

(i) Per gli imprenditori, onde prevenire uno stato irreversibile della crisi dell’impresa e, quindi, accedere volontariamente alla composizione negoziata (in altri termini, meglio prevenire che curare). Gli imprenditori dovranno, quindi, monitorare costantemente lo stato dell’impresa, i flussi di cassa, i debiti, le commesse in corso e, alla prime avvisaglie di crisi (economica, finanziaria, patrimoniale) accedere alla negoziazione assistita.

(i) Per i professionisti, onde da un lato consigliare adeguatamente l’imprenditore ed assisterlo nella fase di crisi e durante il percorso della composizione assistita, dall’altro rivestire adeguatamente il ruolo dell’“esperto”, che non andrà considerato al pari di un curatore fallimentare o di un commissario giudiziale (e, quindi, in ultima istanza di un undertaker) bensì di un “agevolatore” delle trattative con i creditori (e, quindi, di un abile negoziatore). Esperto che dovrà, tra l’altro, sapere leggere un bilancio, un business plan, negoziare con i creditori, trovare la soluzione più adatta per la risoluzione della crisi e molto altro.

Come direbbe Antonio Lubrano, la domanda sorge spontanea: siamo pronti a questa “rivoluzione culturale”?

Osho risponderebbe che “solo il tempo ci dà le risposte che cerchiamo… e le dà quando abbiamo dimenticato le domande”.

Padova, li 7 ottobre 2021

(Marco Greggio)